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认真执行刑事诉讼法 切实加强鉴定人出庭作工作

日期: 2015-10-30
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一、1996年刑事诉讼法关于鉴定人出庭作证的规定及存在的问题

(一)、规定与不足

1996年规定了对抗制审判方式,对抗制的核心就是交叉盘问,直接和言词原则是对抗制的生命和灵魂,鉴定人到庭是对抗制的必然的内在的要求。没有证人、鉴定人到庭,对抗制徒有虚名,有其名无其实。法律和司法解释专门规定了法庭对鉴定人、证人进行质证的方式与规则。刑诉法第四十八条规定,第四十七条规定:凡是知道案件情况的人都有作证的义务,证人证言必须在法庭上经过公诉人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并经查实以后,才能作为定案的根据。

不过可能是受到传统庭审模式的惯性影响。1996年刑诉法第一百五十七条规定:公诉人、辩护人应当向法庭出示,让当事人辨认,对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录等其他作为证据的文书,应当当庭宣读。而这实际上宣告了鉴定人可以不出庭作证,书面意见可以在法庭上出示。

(二)、鉴定人出庭的现状

现在的案件90%以上都有鉴定意见,而所有这些案件中,鉴定出庭作证的不超过5%,根据我自己的经验,我认为出庭的1%都不到。当然,并不是说这些案件鉴定人都必须出庭。事实上,对于大部分事实清楚,被告人、辩护人对鉴定意见没有异议的,鉴定人都没有必要出庭。计算鉴定人出庭的比例,我个人认为,应当以控辩双方对鉴定意见有异议,向法院提出申请,要求鉴定人出庭作证,而鉴定人没有出庭的比例。

(三)、鉴定人不出庭引发的问题

1、鉴定人不出庭,书面鉴定结论被大量使用,使得对鉴定意见的举证流于形式,质证难以有效开展,尤其是辩方对于鉴定意见提出质疑的情形下,法官难以准确认罪。

2、违背程序正义的要求鉴定人不出庭作证,被告人、辩护人即使对鉴定意见有异议,也不能同鉴定人当面对质,无法行使质证权,即不利于被告人服判息诉,也导致被告人、辩护人乃至社会公众对于司法公正性的怀疑。一旦被告人及其亲属对裁判结果不接受,往往就会通过上诉、申诉、上访、闹访等途径维护自己的权利,不仅不利于案件的妥善处理,还造成司法资源的浪费,甚至会导致矛盾激化,引发不稳定。

(四)、鉴定人不出庭的原因

1、法律没有强制规定,司法机关缺乏积极性

1996年刑诉法没有规定直接言词原则,虽然规定了鉴定结论应当接受质证,有规定可以宣读书面鉴定结论,书面文件可以成为定案根据,实际上使得鉴定人出庭没有了法律上的约束和压力。

长期以来,公安机关或者其他鉴定单位的鉴定人员对鉴定的认识就是,你委托我鉴定,我作出鉴定交给你,就算完成任务,至于你到法庭上怎么举证、质证,与我无关,即使有什么争议,我也不会出庭,信不信由你。我们的案件中,几乎没有控方鉴定人出庭的情况。倒是被告人方,基于自身利益的追求,往往还能花钱请人鉴定,花钱请鉴定人出庭作证。

检察机关同样不希望鉴定人出庭作证;一方面,检方提交的鉴定意见由侦查机关依法取得,天然用以被法庭采信,通常都是被法庭采信。另一方面,既然辩方提出了异议,对控方就形成了挑战,鉴定人到庭接受质证,一旦出现对鉴定意见的说明不能令人信服或者不能解释辩方的质疑的时候,将使其指控被消解,限于被动,直接影响到其追诉利益的实现。

相比较而言,法庭处在中立的位置上,在观念上是支持和接受鉴定人出庭作证的,毕竟,鉴定人出庭作证,将争议交给控辩双方,有利于查明事实,有利于保持超脱地位,但是在审判实际中,大多数法官还是不同意或者不愿意鉴定人出庭,一方面是他们倾向于相信书面的鉴定意见,这种证据材料具有很强的稳定性,用不着花太多精力去听取争议,去判断、去思辨,还担心自己在双方的争议中迷失,把案件越弄越复杂;另一方面,鉴定人出庭作证会增加很大的工作量,开庭时间会大大延长,经常都会导致多次开庭才能审结一件案子。

综合起来,就是鉴定人出庭,既然法律没有强制性规定,而是规定,可以使用书面鉴定结论,那就都使用书面材料,省事省力,何乐而不为呢!

 二、当前价格鉴定(认证)意见存在的一些问题

(一)、鉴定单位和鉴定人工作理念不能完全适应国家法治发展的新形势

对于国家法治和人权保障事业的发展速度和水平认识不足,对于价格认证在司法实践中的地位和作用认识不足,对于价格认证意见的标准提高认识不足,对于新刑诉法规定的价格认证意见质证的方式认识不足,对于价格认证意见不被采纳的后果认识不足。

(二)、价格认证意见常见的瑕疵和问题

1、鉴定单位和鉴定人资质不足或者手续不全;

2、检材的来源不明,在客观性上存在问题;

3、鉴定方法不够科学;

4、鉴定程序违反规定;

(三)、司法实践中的几个案例

1、某公司人力资源部副主管诈骗案的犯罪金额鉴定;

2、某局局长滥用职权罪损失金额的鉴定;

3、某局长受贿罪字画价值的鉴定;

4、某盗窃案水货手机的鉴定;

5、某摩托车被窃案的价值鉴定;

6、某电缆线被窃案的价值鉴定;

7、某网络交换机被窃案价值鉴定;

8、某网络交换机被窃案价值鉴定;

9、同一手机两份不同的价值鉴定的案件。

、新刑事诉讼法关于鉴定人出庭的规定

(一)、关于鉴定人出庭作证的立法背景

12004315日,人权入宪;2012315日,刑事诉讼法确认尊重和保障人权。

刑事诉讼领域,尊重和保障人权主要是指保障嫌疑人被告人的人权。诉讼理念更加先进,与社会发展的进程同步,诉讼过程将会更加透明、更加文明、更加民主。

2、突出直接言词原则,证人强制出庭,鉴定人出庭,鉴定意见排除原则,非法证据排除原则。

3、加强对被告人质证权保障,更加强调程序公正。

4、刑事诉讼已经发展到了一个特别重视客观证据、科学证据的一个阶段,现在的案件同十年以前在证据上要求已经更加严格,更加规范。

(二)、法律规定

1、将鉴定结论的表述修改为鉴定意见,体现出对于这类证据证明价值的认识更趋科学化和理性化。他就是特定的鉴定人对于案件中的专业问题,根据侦查单位提供的基本情况、基本材料,运用自己的专业知识和专业技能,按照法律规定的程序,进行分析研判后提出的自己的观点和意见,从科学上讲,他并不天然具有科学性、客观性。一方面,该意见受制于送检样本或者说检材的影响,检材不客观、被污染可能导致鉴定意见不客观,鉴定方法不科学,可能造成鉴定意见不客观,鉴定程序不规范也可能造成意见不客观,此外,鉴定意见还受鉴定人专业水准、业务能力的影响,甚至受他们工作态度的影响,最后,对于同一个专业问题,不同的专家有不同认识的情形在科学上也是相当普遍的。成为鉴定意见,就是承认鉴定意见也事实上存在发生错误的可能性,法官应当像审查证人证言一样严格地审查鉴定意见。

2、法院认为有必要,鉴定人应当出庭。

《刑事诉讼法》第一百八十七条  公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。

条件是:一,控辩双方一方提出异议;二人民法院认为有必要出庭。这与证人出庭作证不同,证人出庭作证还要求:证人证言对于案件的定罪量刑有重大影响。这主要是由于鉴定意见一般都涉及案件中的关键问题,对于定罪量刑有重大影响。因此没有必要做出限制性规定。

由于鉴定意见涉及特定领域专业知识,且通常是影响定罪量刑的关键证据,如果控辩双方对鉴定意见提出意见,人民法院经审查后认为改异议影响到了该鉴定意见的可采性,鉴定人就应当出庭作证,就相关问题作出说明。

所谓应当出庭,含义很清楚就是必须出庭,法律规定对未成年人犯罪应当指定辩护人,就是必须指定辩护人,法律规定应当开庭审理,就是必须开庭审理。法律规定控辩双方对鉴定意见有异议,法院认为有必要,鉴定人应当出庭作证,就是没有例外规定,必须出庭作证,没有选择。这是刑事诉讼的一个很大的进步,对于公安机关、检察机关和人民法院都会产生相当影响。这在相当长的一段时间将会成为一种挑战,对于公安机关的鉴定人、侦查人员、检察机关的公诉人来说,都将面被告人、辩护人的挑战,完全不同于以前那种给一个意见就作数的模式,国家权力要放下架子,要讲道理,对于法院而言,法庭审理的过程会更加复杂、更加繁琐,在控辩双方对于专业问题各执一端的情况下,审判判断鉴定意见的难度会更大,要作出决定会更加困难。在三中院正在审理的一个案件,就存在两个鉴定意见,一份认定被告人患有精神病,无行为能力,另一份认为被告人精神健康,具有完全行为能力,两个鉴定意见的鉴定人都出庭作证,他们各自坚持自己的观点,在法庭上针锋相对,都认为自己的意见是正确的。法庭至今没有作出决定。

3、鉴定意见排除规则

经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。

刑诉法明确规定经法院通知,鉴定人不出庭作证的,对该鉴定意见应当排除,不得作为定案的根据。彻底贯彻了直接言词原则。比证人出庭规定更加彻底。证人不出庭的情况下,经过审查,证人证言证实的内容同其他证据证实的内容一致,相互印证的,还可以确认。鉴定人不出庭,其鉴定意见就不能采信。

鉴定人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由无法出庭的,人民法院可以根据情况决定延期审理或者重新鉴定。对于没有理由拒不出庭的鉴定人,人民法院应当通报司法行政机关或者有关部门。

4、专家辅助人制度

《刑事诉讼法》第一百九十二条  公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知具有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。

这在理论上称为专家辅助人制度。

在鉴定意见的审查中有一个悖论,一方面,正是由于法官并不具备专业知识和专业能力,不能对案件中的专门性问题做出判断,法律才规定了对于专门性问题进行科学鉴定,借助专家的专业知识和技能为法官认定事实判定责任提供辅助;另一方面,法官在不具有特定专业能力的前提下又要对鉴定意见进行审查判断,这基本上是一个不可完成的任务,法官原本就没有判断专业问题的能力,在专家做出鉴定后,要法官来判断这个意见是否科学是否正确,他仍然无法胜任。这个悖论另法官们无所适从。三中院在审中的那个案件,两个意见的鉴定人各执一端,法庭很难判断,有点真假孙悟空的味道。

其实,正因为鉴定意见的审查判断的专业性强,非常复杂,在审判中还可能导致法官与鉴定人之间相互推卸责任的情况发生。一方面,法官并不具备鉴定人的专门知识,只能信赖鉴定人的专业知识,通常都是特别依赖鉴定意见,认为自己对于鉴定意见的错误以及由此导致的裁判错误无须也无法负责;另一方面,鉴定人也认为自己只是法官的辅助者,只是根据自己的知识做出一个判断、提出一个意见,是否最终采信,还要法庭审查后结合其他证据进行分析判断并作出决定,因此,鉴定人也认为自己无须也无法对鉴定意见的错误以及由此导致的裁判错误负责。

为了避免法官盲目依赖鉴定意见,也为了避免法官和鉴定人之间相互推诿责任,修正后的刑事诉讼法引入了专家辅助人制度,以保证对鉴定意见进行有效质证,帮助法官有效地审判判断鉴定意见,同时也有效地保障了被告人任的质证权,使得在鉴定意见的采信上做到程序公正,被告人及其辩护人有机会对鉴定意见提出质疑,也让鉴定人对意见进行说明和解释,有利于当事人服判息诉。

专家辅助人制度,强化了对鉴定意见的有效质证,也能对鉴定人起到一定的督促作用。

四、鉴定人出庭作证的意义

(一)、有助于查明案件事实

鉴定意见被作为科学证据,对于认定案件事实至关重要。同时,这种证据是具有专门知识的人员利用自己的知识和技能,对于一些专业问题提出的分析意见,既具有一定的客观性,有具有相当的主观性。受鉴定检材是否客观、充足、鉴定方法、鉴定程序、鉴定人业务能力、工作态度等人为因素的影响。一般认为,未经鉴定人到庭接受交叉询问、法官询问的书面鉴定意见存在诸多的危险:叙述性危险 歧义性危险 诚实性危险 感知危险。

为了克服这些危险,在控辩双方有异议时,鉴定人应当出庭接受控辩双方的交叉询问,必要时还要接受法官的询问,从而接受法庭的直接审查,从而达到去伪存真的目的。在对抗制审判中,交叉询问无疑是迄今为止为发现真实所发明的最伟大的法律引擎。因此,鉴定人出庭作证,有助于审查鉴定意见的实质内容,帮助法庭查明事实真相。

(二)、有助于保护被告人的质证权

联合国大会通过并为我国政府签署的《公民权利和政治权利国际公约》明确规定:任何刑事被告人,在法庭上有权在同等条件下询问对他不利和有利的证人。世界各国刑事诉讼法普遍规定被告人与证人、鉴定人的质证权。美国联邦宪法第六修正案规定:在所有的刑事诉讼中,被告人应当享有与不利于他的证人对质的权利。鉴定人不出庭作证,无疑剥夺了被告人与反对自己的专家证人对质的权利。

五、加强价格鉴定工作,落实刑诉法规定的要求

(一)、对鉴定单位和鉴定人的要求

1、更新观念。

以前鉴定人可以不出庭,鉴定人做出意见,签名盖章,鉴定就告结束。至于侦办单位、检察机关对鉴定意见的使用,如何举示,如何质证,控辩双方有无异议,都与鉴定人关系不大。至多,在公诉人或者法庭找上门询问时,解释几句,反正信不信由你。新刑诉法实施以后,可以想象,由于鉴定结论基本都是关键证据,比如,价格鉴定中对于被告人涉嫌犯罪数额的确定,数额较大、数额巨大、数额特别巨大,直接关系到被告人、嫌疑人是否构成犯罪,如果构成犯罪,直接决定对其应当在三年以下、三年以上十年以下、十年以上判处刑罚,直接关系到被告人、嫌疑人的切身的重大利益,如果结论对于被告人不利,辩护人必将在这个问题上重点突破,想方设法聘请专门人士对鉴定结论进行质疑;反过来,如果鉴定意见对于被告人、嫌疑人有利,被害人、被害人亲属或者其诉讼代理人必然会对鉴定意见提出质疑,就我作为一个法官的心态,通常都会通知将定人出庭,一方面通过专家的质证,听听各自的道理,有利于查明案件事实,做出正确的裁判;另一方面,能够有效地消解当事人的情绪和矛盾,让他把质疑在法庭上表达出来,有利于当事人服判息诉。

因此,在理念上,我认为,鉴定人的工作会到庭审质证以后才结束,接受鉴定任务,就意味着准备出庭作证。社会的中立的鉴定人可以不出庭,后果就是鉴定意见被排除,不被采信,委托人不支付报酬或者大不了退还报酬,而公安机关的鉴定人,我个人的看法是,你不能不出庭,作为控方的司法工作人员,你一旦不出庭,你的鉴定意见就被排除,一旦排除鉴定意见,案件就不能认定。

2、保证鉴定质量

3、出庭作证

1)、了解控辩双方对鉴定意见的争议所在。接到通知后,按照联系方式主动联系承办法官,了解申请方对鉴定意见提出了什么样的质疑,了解法庭对于什么样的问题需要作出进一步说明或者解释。

2)、精心准备。熟悉作出鉴定的过程,对于鉴定的检材、鉴定的过程、鉴定的时间、方法、程序,鉴定结论的依据等进行梳理,尤其对于双方有分歧、争议的问题,要心中有数。

3)、出庭作证。首先要介绍作出鉴定的经过,可以宣读鉴定意见或者对于鉴定过程和鉴定意见进行综合说明,然后回答控辩方方对于鉴定意见提出的质证意见,回答法庭提出的询问。

(二)法庭对于鉴定结论的审查与认定

1、审查的内容

1)、鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质

2)、鉴定人是否存在应当回避的情形;

3)、检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定,与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符,检材是否充足、可靠;

4)、鉴定意见的形式要件是否完备,是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容,是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章;

5)、鉴定程序是否符合法律、有关规定;

6)、鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求;

7)、鉴定意见是否明确;

8)、鉴定意见与案件待证事实有无关联;

9)、鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾;

10)、鉴定意见是否依法及时告知相关人员,当事人对鉴定意见有无异议。

2、不得作为定案根据的鉴定意见

1)、鉴定机构不具备法定资质,或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的;

2)、鉴定人不具备法定资质,不具有相关专业技术或者职称,或者违反回避规定的;

3)、送检材料、样本来源不明,或者因污染不具备鉴定条件的;

4)、鉴定对象与送检材料、样本不一致的;

5)、鉴定程序违反规定的;

6)、鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的;

7)、鉴定文书缺少签名、盖章的;

8)、鉴定意见与案件待证事实没有关联的;

9)、违反有关规定的其他情形。

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